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1#
發表於 2005-1-18 10:40 PM
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探討BT合法性的法律文
本文作者為大學生，現職於上市公司法律部門。全文內容探討現時的《版權條
例》與互聯網傳輸檔案的問題，下文只是節錄整個文章的部份內容。現作者同意公眾公
開轉載或傳閱此節錄部份的內容。
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前言
近日電影業界指點對點傳輸技術，例如Bit Torrent程式﹝以下簡稱BT程式﹞的使用，
令入電影院觀看電影的人數減少，影響業界的生存，其後香港海關更揚言會引用《版權
條例》刑事檢控BT程式的使用者。本文無意討論香港電影業的衰落是否BT程式直接造
成，又或為BT程式的使用者辯護，更非任何法律意見或法庭判案的指引或說明。筆者只
是嘗試從法學角度探討Bit Torrent程式及其使用者在法律層面上的影響，並期望有識
之士撥冗指正。
某種行為是否合道德，與是否合法是兩回事，而是否要刑事化亦是另一個問題，以下節
錄了香港大律師公會執委潘熙大律師2004年12月4日在《明報》的一篇文章以作說明：
「刑法的內涵通常隱含對道德的判斷：例如殺人是罪大惡極的，所以殺人犯要嚴懲；強
姦當然也是錯的，所以強姦犯也要丟到牢獄裡去。但不道德的行為不等於就非得用刑法
管制不可。舉例說，大家都明白使用翻版等於盜用別人的知識產權，是不道德的，但要
不要刑事化卻極可爭議；嫖妓是不道德的，相信沒有多少爭議，但也不是刑事罪。所以
刑法的內涵並不只是道德而已。殺人、強姦之所以須用刑法制裁，除了本身的不道德
外，更重要的還是因為這些都是傷害別人的行為，需要嚴加制止，以保障市民的安全。
總而言之：並非所有不道德的行為都可以用刑法來制裁，尤其是那些不牽涉傷害別人的
行為。」
在現時的版權條例下，使用Bit Torrent或類似程式會否觸犯刑法？
B. 並非為任何貿易或業務的目的
根據香港法例第528章 《版權條例》第118條第(1)(f)項，若果「並非為任何貿易或業
務的目的，亦並非在任何貿易或業務的過程中，亦並非在與任何貿易或業務有關連的情
況下而分發該複製品，達到損害版權的擁有人的權利的程度，亦屬犯罪。」
就在個人使用而非為任何貿易或業務的目的使用BT程式下載檔案是否犯法的問題，相信
是大部份BT使用者最為關注的問題之一。首先，毫無疑問使用BT程式下載檔案時，下載
者會同時上載檔案的部份至其他使用者的電腦，故很大可能已構成了條例中所指的「分
發複製品」。然而，控方若要成功引用上例向這些「個人使用者」定罪，除了要證明
「個人使用者」有分發複製品之外，亦必須證明該分發達到「損害版權的擁有人的權利
的程度」。
關鍵的問題是，怎樣才算是「損害版權的擁有人的權利的程度」呢？條例中並沒有進一
進作出詮釋，而現時本港亦沒有就BT程式而出現任何案件，故香港普通法下可說並未有
案例可遁。
BT程式的一個特點是每名「個人使用者」會在下載的同時分發檔案的部份予其他「個
人使用者」，但他並不知道分發檔案的哪一個部分予其他使用者。其次，他本身所分發
的部分並非完整的檔案，故分發出去的部份根本不能播放或使用。在此情況下，「個別
使用者」的分發行為很不可能被視為「損害版權的擁有人的權利的程度」。
另一方面，若果控方指「所有不同使用者的個別分發，會合整為一個完整的檔案」，則
這理論是否能證明「損害版權的擁有人的權利的程度」呢？
試舉一例，假設有1000人同時使用BT程式分享傳輸檔案，其中一名分享者甲最後所獲得
的「完整檔案」是由1000人中的50人分發的「部份檔案」所組成。若控方要成功檢控這
50名分發者共同作出侵權行為，則必須：
1. 掌握50人的資料﹝如地址﹞
2. 要求法庭發出50張搜查令
3. 拘捕50人
4. 扣留50部電腦為證物
5. 從50部電腦中找尋出構成「完整檔案」的「部份檔案」為物證
6. 從甲的電腦中找到「完整檔案」為物證，並作出配對證明是由這50人所傳輸
1至5項涉及的人力物力極大。若果勉強抽調大量人手去檢控一宗個案，未必符合效益，
亦會影響執法機關的其他工作。另外，要得到甲電腦中的「完整檔案」為物證，則須有
相關執法權力去檢取甲的電腦。甲在分享檔案過程中不會把「部分檔案」發回自己﹝即
使他可能分發給其他人士﹞，故甲根本沒有在案件中「50人的共同分發行為」作出任何
參與，而執法機關亦不太可能以引用上述條例拘捕甲，更難以扣查甲的電腦作物證。
另外，一個電影或音樂檔案，很多時都有數以百計的人士從世界不同的地方同時上載
或下載，執法機關如何取證或拘捕是一個極大的問題。
香港海關在訂立有關法例時的立場
根據香港立法會《2000年知識產權(雜項修訂)條例草案》委員會第1次會議紀要﹝立法
會檔案編號：CB1/BC/7/99/2﹞第5頁第14段
﹝http://www.legco.gov.hk/yr99-00/chinese/bc/bc07/minutes/bc070106.pdf ﹞，香
港海關曾就個人侵權行為問題表示：「至於個人或家居使用盜版產品的情況，當局仍未
訂定最終使用者應負的法律責任。就主席及馬逢國議員有關最終使用者法律責任可否執
行的問題，海關助理關長答覆時強調，當局會根據每宗個案的情況予以考慮，並且不會
跟進過於瑣碎的個案，因為香港海關(下稱“海關”)有本身優先要做的工作。他並證
實，根據《版權條例》，海關在搜查處所以尋找侵權行為的證據時，有必要取得搜查
令。」
香港海關訂立有關法例時已清楚表明，海關有其他工作優先處理，故不會跟進瑣碎的個
人或家居使用盜版產品個案。現時海關不惜使用極大的人力物力去試圖撿控個人使用
者，是否意味當年要「優先處理的個案」已完成？現時街上已沒有三合會成員大量製造
和販賣翻版的問題了？故此，香港海關現在很清閒，要去抽調或增聘人手來處理個人或
家居個案？
針對最終使用者的刑事立法的影響
對人權的侵害：可能出現的網絡監控
上文提及執法機關在檢控BT程式的「個人使用者」時出現的困難，而以下將探討關於
以刑事化去撿控「最終使用者」的影響。
關於撿控「最終使用者」的法例，在2000年立法會通過的《版權條例》已有規定，任何
人管有任何侵權作品作業務用途均有可能被刑事撿控。此項規定由於把刑事責任加於最
終使用者，而是不單單規管分發或販賣侵權物品的人士，故社會上出現極大的反對聲
音。最後2001年立法會通過《版權﹝暫停實施﹞條例》把有關最終使用者刑責的條文暫
停實施。
現時香港電影業界的提案比2000年立法會的《版權條例》更為嚴荷。香港電影業界提議
刑事檢控利用BT程式下載電影檔案的個人，無疑等於把刑事責任的範圍由《2000年版權
條例》所規管的「作業務用途式侵權」大幅擴大至「非業務性的個人用途式侵權」。
若果政府真的把有條例的範圍擴至「非業務性的個人用途式侵權」，又會有何影響呢？
最有可能出現的就是政府對網絡監控的可能性。要正確及有效地找出BT程式使用者，並
引用法例將其拘捕的話，必須同時立法強制香港伺服器供應商記錄及成立資料庫，監控
及儲存市民使用網絡的時間、住所﹝用於海關可能的拘捕行動﹞、網絡活動及所發放的
訊息內容等資料，以便必要時交予執法部門作為證物。
政府在監控潛在侵權行為時，更令人擔心的是會藉此同時監控與政治有關的訊息。由於
有關資料庫極可能有網絡使用者的住處和個人資料，政府更有可能利用這些資料監控市
民或政治人物的活動。
除了把最終使用者的侵權行為刑事化外，筆者認為仍有其他的可行方法能加強版權的保
護。若果單單為了打擊侵權行為，而令市民的言論自由空間被削減的話，甚至害怕秘密
監控而禁若寒蟬的話，筆者相信這絕對是得不償失的。
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個人意見：打擊BT是否會真正幫助得了香港的電影業?還是翻版業?
香港的電影人在要求政府打擊BT、翻版的時候，是否也應該想想為甚麼香港電影市道有如此下場?
為甚麼"功夫"能大賣? 要求香港人用50大元去看一部没有用心、粗製濫造、胡鬧、東拉西湊的電影，是否侮辱了香港人智慧? |
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